SİGORTALI HİZMETİN TESPİTİ
I-GİRİŞ
Ülkemizde Sosyal Sigortalar Kurumuna tabi olması gerektiği halde Kurumun bilgisi dışında çalıştırılan büyük bir kitlenin olduğu bilinen bir gerçektir. Sorun, işveren ve sigortalıların bilgisizliği, işverenin sigorta primlerini ödemek istememesi; iş güvencesinden yoksun olan sigortalının da bunu kabule mecbur kalması gibi nedenlerden kaynaklanmaktadır. Bazı durumlarda sigortalıların da ücretlerinden yapılacak prim kesintilerinden kurtulmak için Kuruma bildirilmeden çalışmayı kabul hatta teklif ettikleri düşünülürse çalışanların da sorunun oluşumunda katkıları olduğu ortaya çıkar. Yine iş güvencesinin yokluğu nedeniyle şikayet mekanizmasının işletilememesi ve denetimlerin de yetersiz olması konunun daha idari aşamada çözüme kavuşturulmasını engeller. Bu nedenle sigortalı hizmetin tespiti davaları iş mahkemelerini ve giderek Yargıtayın ilgili dairesini en çok meşgul eden uyuşmazlıklar arasında yer almaktadır. Gerçekten söz konusu davalarla ilgili olarak oldukça zengin ve büyük ölçüde tutarlı bir içtihat oluştuğu söylenebilir.
Çalışmanın amacı Yargıtay kararları çerçevesinde sigortalı hizmetin tespiti davasının genel esaslarını ortaya koymaktır. Bu sebeple prim belgelerinin Kuruma verilmemesinin diğer bir sonucu olan ‘prim belgelerinin Kurumca re’sen düzenlenmesi ve prim borcunun saptanması’ incelememiz dışında kalacaktır.
II-DÜZENLEMENİN AMACI
Sosyal güvenlik hakkı, bireylerin geleceğe güvenle bakmalarını sağlayan bir insan hakkıdır. Aynı zamanda “sosyal güvenlik, sosyal hukuk devleti içerisinde yer alan ve bu ilkeyi oluşturan temel kavramlardan birisidir”. Bu esası göz önüne alan anayasa koyucu “Sosyal ve Ekonomik Haklar ve Ödevler” başlığı altında sosyal güvenlik hakkını da düzenlemiş ve 60’ncı madde ile “herkes sosyal güvenlik hakkına sahiptir. Devlet, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı kurar”hükmünü getirmiştir. Görüldüğü gibi vatandaşlara bu konuda anayasal bir hak tanınırken, devlete de onların bu haktan yararlanmasını sağlayacak şartları hazırlama görevi yüklenmiştir. Devlet kendisine anayasa tarafından verilen görevi yerine getirebilmek için çeşitli kanunlar çıkarmış,kurumlar kurmuştur. İnceleyeceğimiz ‘sigortalı hizmetlerin yargı kararı ile tespiti’, ise bu geniş yelpaze içinde anılan amaca hizmet edecek araçlardan sadece birisidir.
Anılan hükme göre, “yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır.”
Belirttiğimiz gibi SSK m.79/8 genel olarak sosyal güvenliğin sağlanması araçlarından birisidir. Söz konusu düzenlemenin özel amacı ise, kanunun diğer maddeleriyle birlikte değerlendirildiğinde daha açık biçimde ortaya çıkar.
SSK m.6/1’e göre, çalıştırılanlar işe alınmakla kendiliğinden sigortalı olurlar. Aynı maddenin üçüncü fıkrasında sigortalı olmak hak ve yükümünden vazgeçilemeyeceği öngörülmüştür. Gerçekten, işe başlamakla sigortalılık niteliği kazanılır ve sigorta kollarına tabi olunur. Ne var ki, tek başına sigortalılık bazı sigorta kollarının sağladığı birtakım haklardan yararlanmak için yeterli değildir. Bunun için belli bir süreden beri sigortalı olmak ve/veya o sigorta kolu için belli bir prim ödeme gün sayısına ulaşmak gerekir (SSK m.32/E, 35/son, 37/1, 40/1, 42/son, 48/A, B, 49, 51, 54/b, 60, 66). Prim ödeme gün sayıları kimi zaman da bağlanacak aylıkların hesaplanması açısından önem taşır (SSK m.55, 61, 67).
Sigortalı hakkındaki böylesine önemli bilgilerin, bu doğrultuda işlem yapılabilmesi için Kuruma ulaşması gerekir. Bunu sağlamak için de sigortalı çalıştıran işverenlere sosyal sigorta ilişkisi çerçevesinde bazı yükümlülükler getirilmiştir.
İşveren öncelikle işyerini (SSK m.8) ve çalıştırdığı sigortalıları (SSK m.9) SS Kurumuna bildirmek zorundadır. Böylelikle Kurum, işyeri ve sigortalıdan haberdar olur, onları takip edebilir. İşveren ayrıca çalıştırdığı sigortalı sayısı, sigorta primleri hesabına esas tutulacak kazançlar toplamı (SSK m.77), prim ödeme gün sayıları ve sigorta primleri miktarını da Kuruma bildirmelidir (SSK m.79/1). Bu da örnekleri Sosyal Sigortalar İşlemleri Yönetmeliğinde gösterilen ‘aylık sigorta primleri bildirgesi’ (SSİY m.16) ve ‘dört aylık sigorta primleri bordrosu’ (SSİY m.17) düzenleyerek yapılır.
İşveren bu yükümlülüklerini yerine getirmez, SS Kurumu da bunu tespit edemezse Kurumun bilgisi dışında, ‘kaçak’, sigortalı çalıştırılması söz konusu olur. Tekrarlayarak belirtelim ki, işverenin bildirim yükümlerini yerine getirmemesi çalışanın sigortalılığını değil fakat kazanılması süre ve/veya belirli bir prim ödeme gün sayısına bağlanmış haklarını engeller. İşte SSK m.79/8’deki hükmün amacı, sigortalıların açacakları bir dava ile işverenin Kuruma vermediği belgelerde bulunması gereken hususların tespit edilerek bunun Kurum tarafından nazara alınmasını sağlamaktır.
III-SİGORTALI HİZMETİN TESPİTİ DAVASI
1- GENEL OLARAK
Sigortalı, işveren ve SS Kurumu arasında kurulan sosyal sigorta (çalışma) ilişkisi kamu hukuku niteliği taşır. Tarafların hak ve yükümlülükleri de bu çerçeve içinde değerlendirilir. Sigortalılığın zorunlu oluşu, sigortalı olmanın getirdiği hak ve yükümlülüklerden kaçınamama, sosyal sigorta ilişkisinin bir kamu hukuk ilişkisi olmasından kaynaklanır.
Sigortalı hizmetin tespiti davasında hakim tarafların kanıt ve beyanlarıyla yetinmez, kendiliğinden araştırma yapabilir, başka deliller inceleyebilir. Kanımızca hakimin bu re’sen inceleme yetkisi Yargıtayın kararlarında değindiği, sigortalı hizmetin tespiti davasının kamu düzenine ilişkin olmasından değil, sosyal sigorta ilişkisinin bir kamu hukuku ilişkisi niteliği taşımasından kaynaklanır.
2- DAVANIN NİTELİĞİ
SSK m.79/8’de sözü edilen dava, nitelik itibariyle bir olumlu tespit davasıdır . Ne var ki, bu dava ileride açılacak olan eda davasına esas teşkil edecek bir tespit davası olarak nitelenemez. Kanuni düzenlemeye göre davacı, açacağı davada sigortalı hizmetlerinin tespitini isteyecek; talebi kabul edilirse alacağı ilamı gerekli işlemleri yapması için Kuruma iletecektir. Bu nedenle sigortalı hizmetin tespiti ve örneğin Kurumca yaşlılık aylığı bağlanması taleplerinin aynı davada görülüp sonuçlandırılması mümkün değildir. Yine aynı gerekçeyle bu davalarda, eda davasının açılması mümkün olan hallerde tespit isteğinde bulunmakta hukuki yarar yoktur gerekçesiyle ret kararı verilemez. Davacının bu davayı açmaktaki hukuki yararı bizzat kanun koyucu tarafından öngörülmüştür.
Ancak varılan bu sonuç hukuki yararın tamamen göz ardı edileceği anlamına da gelmemelidir. Alınan ilam sigortalıya bir yarar sağlamayacaksa, örneğin mevcut hizmetlerle birleştirilmek üzere eski hizmetlerin tespiti istenmiş ve fakat bu hizmetlerin birleştirilmesi mümkün değilse dava hukuki yarar yokluğundan reddedilmelidir.
Sigortalı hizmetin tespiti davasında hukuki yarar konusu ile ilgili olarak deyinilmesi gerektiğine inandığımız son bir nokta da tespitin bütün sigorta kolları için istenip istenemeyeceği sorunudur. Aslında bu şekilde bir adlandırmanın sorunu tam olarak karşıladığı söylenemez. Gerçekten, mahkeme dava sonucunda vereceği kararda sadece hangi tarihler arasında kaç gün çalışıldığını (prim ödeme gün sayısını) ve günlük çalışma ücretini belirler. Mahkeme ilamında gösterilen ücret üzerinden alınacak prim oranları ve miktarlarını kanundaki usule uygun olarak (SSK m.72 vd.) SS Kurumu hesaplayacaktır.
Yargıtay, sigortalı hizmetin tespiti ve o döneme ait primlerin işverenden tahsil edilip davacı sigortalıya verilmesi istemiyle açılan bir davada haklı olarak primleri takip ve tahsil yetkisinin SS Kurumuna ait olduğuna karar vermiştir. Ancak yine aynı kararda Yargıtay, “Kurumun kısa vadeli sigorta kolları için geçmiş döneme ilişkin olmak üzere, yapacağı bir hizmet, prim tespit ve tahsili söz konusu olamaz” demektedir. Karardan anlaşıldığı kadarıyla sigortalı tarafından kısa vadeli sigorta kollarında eskiden yapılmış olması gereken bir takım yardımları ve bağlanması gereken bazı ödenekleri alabilmek amacıyla açılan ve Kuruma bildirilmemiş prim ödeme gün sayılarının tespitini isteyen dava yukarıdaki gerekçeyle,hukuki yarar yokluğundan reddedilecektir.
Gerçekten, SSK m.10’daki düzenlemeye göre sigortalı çalıştırılmaya başlandığı süresi içinde Kuruma bildirilmezse, bildirgenin sonradan verildiği veya çalışmanın Kurumca tespit edildiği tarihten önce meydana gelen iş kazası, meslek hastalığı, hastalık ve analık hallerinde sigorta yardımları ilgililere Kurumca sağlanacaktır. SSK m.79/son’da da sigortalının prim ödeme şartını yerine getirdiği halde prim belgelerinin verilmediğinin veya verilen belgelerde prim ödeme gün sayılarının eksik gösterildiğinin Kurumca tespiti halinde bunlara hastalık ve analık sigortalarından gerekli yardımın yapılacağı hükme bağlanmıştır.
Görüldüğü gibi, bildirilmeyen sigortalılar için prim ödeme gün sayısına bağlı olmayan yardımlar SSKm.10’a göre sağlanacaktır. Hastalık ve analık sigortalarında kazanılmaları belli bir prim ödeme gün sayısına bağlanan yardımlar için ise SSK m.79/son’a gitmek gerekecektir. Bu son halde Kurumun yapacağı tespit mahkeme ilamı yerine geçecektir. Kanun koyucunun genel kuraldan ayrılmasının temelinde hastalık ve analık risklerinin ani oluşu ve bunlar için derhal yardım yapılması gereği yatmaktadır.
Bu şekliyle kısa vadeli sigorta kollarından yapılacak yardımlardan yararlanabilmek için sigortalı hizmetin tespiti davasının açılmasının gereksiz olduğu gibi bir sonuç ortaya çıkar gözükmektedir. Ancak kabul edilmelidir ki, Kurumun tespitinin bulunmadığı durumlarda anılan davayı açma gereği doğacaktır. Bunun yanında Kurumun yapacağı tespite karşı sigortalı tarafından itiraz edilebilir. Kurum nezdinde yapacağı başvurudan (SSK m.119). Bir sonuç alamayan sigortalı m.79/8’de öngörülmüş olan davayı açabilmelidir. Maddede davanın sadece uzun vadeli sigorta kolları için söz konusu olacağına dair bir sınırlama yoktur.
Yargıtay kararında savunulan, “Kurumun kısa vadeli sigorta kolları için geçmiş döneme ilişkin olmak üzere yapabileceği bir hizmet …. söz konusu olamaz” şeklindeki görüş ise kabul edilemez niteliktedir. Böyle bir düşünce tarzı, bazen büyük miktarlara varan harcamalar yapmak zorunda kalan, sigortalıların kendi kaderleriyle baş başa bırakılması sonucunu doğuracaktır. Kaldı ki, Kurumun geçmiş dönem için ödemeler yapabileceği bizzat kanun koyucu tarafından öngörülmüştür. Gerçekten, SSK m. 99’da hak kazanılan gelir ve aylıklar ile diğer yardımların hakkı doğuran olay tarihinden itibaren beş yıl içinde istenebileceği hükme bağlanmıştır. Açılan tespit davası sonucunda aradaki hukuki ilişki kesin olarak tespit edilmiş olacağına göre, kanımızca, sigortalı geriye doğru beş yıllık haklarını alabilmek için tespit davası açabilecektir.
